随着网络游戏及其相关衍生产业的发展，网络游戏直播逐渐成为吸睛产业，也成为推动我国国民经济快速发展的助推器。不过由于我国现行著作权法并未对网络游戏直播的相关行为作出界定，因而在学术理论与司法实践中，商存在一定的分歧。为明确网络游戏生产商及运营商、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等相关主体的行为性质，保护其合法利益或区分其行为的合法边界，以促进我国网络游戏产业发展。因此，笔者团队结合具体司法案例，对网络游戏直播著作权归属问题进行释明。

网络游戏直播问题由来

围绕着网络游戏与网络游戏直播两种游戏经营模式，涉及游戏生产商及运营商、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等多方主体的切身利益的著作权问题也逐渐凸显，在游戏运营过程中的不同阶段，会遇到不同的问题。首先，随着游戏的研发成型，其间包含计算机软件、文字作品、美术作品、音乐作品等多种类型，如若涉及游戏侵权，游戏生产商及运营商是将这些元素分开进行碎片化式主张保护还是将其作为整体作品主张保护有待考究；其次，对于游戏玩家来说，其对游戏的操作过程是否会创作出新的作品需要根据具体游戏类型来判定，是否拥有表演权或表演者权亦存在争议；再次，游戏直播平台未经许可在播放游戏视频的过程中是否侵权及侵权类型该如何定性；最后游戏主播针对游戏的直播行为是否构成合理使用也存在一定的问题。

图示：游戏直播问题归纳

网络游戏直播问题司法裁判纵览

（一）上海耀宇公司诉广州斗鱼公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷[1]

裁判日期：2015.09.21

裁判要旨：被告未经授权，在其经营的“斗鱼”网站对DOTA2网络游戏进行直播，原告向网络用户提供的直播内容不仅仅为软件截取的单纯的比赛画面，还包括了原告对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效等，故原告的涉案赛事直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目。上述节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。但根据查明的事实，由于原告确认被告并未使用有可能属于作品的涉案赛事节目中的解说内容、拍摄的画面，原告也无充分证据证明被告使用了有可能属于作品的涉案赛事节目的字幕、音效等组成元素及其组合，故无论原告制作、播出的涉案赛事节目是否构成作品，被告的行为均不构成侵害原告有可能享有的著作权。

分析：游戏直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目，可以被复制在一定的载体上，在具备一定独创性的基础之上，有可能构成作品，但是该案中由于原告举证不充分，无法证明被告的使用行为，因此认定被告不构成侵权。故：该案中法院认可游戏直播内容的可版权性，但由于原告对被告的侵权行为举证不能，认定被告不侵权。

（二）上海壮游公司诉被告广州硕星公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷[2]

裁判日期：2017.03.15

裁判要旨：从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有与电影作品相似的表现形式，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。

分析：该案中法院认可游戏直播内容的可版权性，认为游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。

（三）广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷[3]

裁判日期：2017.10.24

裁判要旨：涉案电子游戏在终端设备上运行产生的连续画面，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。华多公司的游戏直播行为侵害了“应当由著作权人享有的其他权利”。与之对应的，涉案的侵权行为为“其他侵犯著作权的行为”。尽管存在用户追求游戏中预设的“过关”、“升级”的可能，但是游戏呈现画面的价值并不因此而丧失，故游戏直播行为不属著作权法中的合理使用范畴。

分析：该案中法院认为游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护，且游戏直播行为不属著作权法中的合理使用范畴。

网络游戏直播问题释疑

对于网络游戏直播过程中的著作权问题，通过对上述司法裁判的观点总结，大致可以进行如下归纳：

首先，一款游戏研发成型，一般会涉及人物形象、场景、故事情节、美术画面、配套音乐、代码等各个方面，相应的，就会存在计算机软件、文字作品、美术作品、音乐作品等多种作品类型，生产商在其间注入了大量心血，故网络游戏固有的著作权应归属于网络游戏的生产商。不过，在涉及到网络游戏直播的著作权问题时，通常的争议点在于在网络游戏运行的过程中，网络游戏显示界面会呈现动态的视频和音频组合而成的游戏画面，这些动态内容是否拥有版权存在分歧。根据目前司法裁判的主流观点，具备人物、背景、故事情节等表现形式的网络游戏，与电影作品非常类似，将具备这些特征的网络游戏当作电影作品来对待，认定为“类电作品”，一方面符合普通百姓的认知，一方面也符合著作法立法的本旨。

其次，对于游戏玩家的游戏操作过程是否属于创作行为的定性，可以根据该款游戏的特征来加以区分。如果一款游戏属于绘画、拼图类型，其创设目的即为玩家提供一个进行创作的平台，那么该玩家对游戏的“操作”过程即“创作”美术作品的过程，因此在这种情况下产生作品的著作权应当属于游戏玩家；但是市面上绝大多数游戏的类型属于“竞技性”，游戏的情节、画面等前期已经基本创设固定，玩家更多的目的是为获得操作体验感，注重的是实用与效率，因此，此时玩家的操作对于整个游戏画面的贡献并不大，并没有参与作品的创作。另外，亦有观点认为，对于游戏玩家的游戏操作过程中可参照表演权或表演者权进行考量，但是需要明确的是，只有著作权人才享有表演权，只有表演文学或艺术作品的人才能成为著作权法上的表演者，而游戏玩家一方面没有创作新作品不属于著作权人，一方面其操作游戏的目的并非表现作品，而是展现其技术，获得游戏体验感，因此游戏玩家并不享有表演权或表演者权。

再次，明确网络游戏的动态画面在具备独创性时可以构成“类电作品”，那直播平台未经许可将其进行直播或转播时，亦能根据该经营者所实施的具体直播方式来确定由著作权人享有的某项具体权能给予相应的调整。其中涉及的著作权法中的权项包括广播权与著作权人享有的其他权利，如果直播平台未经许可以电视台无线的方式对电竞游戏比赛画面进行现场直播，即侵犯了广播权；若未经许可通过互联网的方式对电竞游戏比赛画面进行直播，则侵犯了著作权人享有的其他权利。

最后，对于游戏主播的网络游戏直播行为，虽然此行为的目的并非是为了展示游戏的动态画面，甚至还会因此增加该网络游戏的知名度，吸引更多玩家参与，但是将其认定为合理使用行为尚有难度。一方面，在我国《著作权法》第22条规定著作权合理使用的12种情形中，游戏主播的个人网络直播的行为不在此列举的范围之内；另一方面，参考合理使用四要素——使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的部分的数量和内容的实质性、作品潜在市场或价值来看，商业性的大量甚至完整性使用该独创性较高的“类电作品”，会对该作品之后的商业价值及相关利益产生一定影响。因此，不宜将游戏主播个人未经许可的网络直播认定是合理使用行为。

律师建议

网络游戏直播产业属于当下最具有经济效益的热点问题之一，其中涉及的著作权问题亦需加以重视，笔者团队通过对此类司法案件的梳理，从网络游戏生产商及运营商、游戏玩家、游戏直播平台、游戏主播等四方主体的行为及定性出发，希望能给为相关主体提供参考建议。

对于游戏的生产商及运营商来说，要加强知识产权意识，除了要注意防范版权侵权风险外，还需在商标、专利、商业秘密等方面加以重视，从多个维度规划知识产权布局，充分应对多重侵权风险；

对于游戏玩家来说，需明确除特殊创作类的游戏类型外，对一般竞技性游戏的操作行为都不属于版权法意义上的创作，亦不享有表演权或表演者权，因此通过著作权法的途径可能较难维权，游戏玩家若想提前预防，可采取事先合同约定等方式，如果遇到相关的纠纷，可以从民事合同角度切入；

对于游戏直播平台来说，虽然网络游戏视频能带来相当大的流量，获得巨大收益，但未经许可将其进行任何形式的直播或转播，都可能属于侵权行为，因此游戏直播平台在营利的同时也要培养知识产权意识，网络游戏并非“免费午餐”；

对于游戏主播来说，个人未经许可带有商业性质的网络直播行为并不能通过合理使用条款免责，因此游戏主播在平台上对某款游戏进行直播，宜先确认平台已获得该游戏授权，从而规避风险。

[1]案号：(2015)浦民三(知)初字第191号

[2]案号：(2016)沪73民终190号

[3]案号：（2015）粤知法著民初字第16号

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